Как перевести бизнес, если он может обанкротиться
Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Как перевести бизнес, если он может обанкротиться». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Замещение активов должника регламентируется ФЗ №127 «О банкротстве» от 26 октября 2002 года. В статье 115 ФЗ №127 указано, что активы замещаются через создание АО. Уставной капитал общества формируется из имущества должника. Эмитированные акции получает должник, после чего он продает их на торгах. Полученные средства направляются на погашение задолженности. На практике мероприятие выполняется по схеме слияния или поглощения.
В данном случае должник отчуждает актив в пользу определенных лиц, а взамен получает другой актив меньшей рыночной стоимости или меньшей ликвидности.
Хоть этот способ и звучит достаточно примитивно, но является самым распространенным. Вариантов как это можно оформить и завуалировать великое множество, но суть остается одна и та же.
Это может быть:
продажа актива по заниженной цене;
покупка актива по завышенной цене (в этом случае выводятся деньги);
договор мены с неравноценным имуществом;
аренда с правом выкупа по нерыночной цене;
договор подряда или договор на оказание услуг с нерыночной ценой;
заем с последующим отступным или новация;
выкуп акционерным обществом собственных акций (приобретение ООО долей в своем уставном капитале);
брачный договор или соглашение о разделе общего имущества супругов и др.
Как правило, создается цепочка сделок, чтобы актив оказался у “добросовестного приобретателя”.
С целью придания сделкам большей легитимности организаторы вывода активов нередко просуживают их — организуют фиктивные судебные споры, заключают мировые соглашения.
При оспаривании сделок по выводу активов, суды не только проверяют их на предмет равноценности, но и проверяют платежеспособность приобретателей активов. Если выясняется, что в силу своего имущественного положения приобретатель не мог рассчитаться за выведенный актив, о чем отчуждатель должен был знать, то такую сделку могут признать притворной — как прикрывающую дарение.
Предприятия, обладающие значительными активами, часто начинают их выводить путем создания 100%-ой “дочки” и передачи ей имущества в качестве вклада в уставный капитал. Делается это, в основном потому, что в дальнейшем операции с акциями или долями в ООО проще проводить как с технической, так и с налоговой точек зрения. В этом случае, факт занижения денежной оценки вклада в уставный капитал значения не имеет, так как взамен материнское предприятие получает 100%-й пакет акций (долей), рыночная стоимость которого всегда соответствует рыночной стоимости переданных активов. Собственно сам вывод активов происходит позднее — когда предприятие начинает отчуждать акции (доли) по заниженной цене.
Потеря контроля над активами
Смысл этой схемы заключается в том, что должник продолжает, пусть и опосредованно через принадлежащие ему компании, владеть активами. Но владение это носит формальный характер, так как реальный контроль над активами осуществляют другие лица.
Достигается это разными способами. Например, должник на паритетных началах с другим лицом создает ООО, доли в котором распределяются по принципу 50:50. Каждый из участников передает в это ООО активы в качестве вклада в его уставный капитал. Вклады участников оцениваются адекватно их реальной рыночной стоимости (или они вносятся деньгами). Расчет строится на том, что когда должник будет признан банкротом и его доля в этом ООО будет продана, то новый владелец доли не сможет сменить генерального директора ООО, так как для этого необходимо более 50% голосов.
Такой же эффект может достигаться путем заключения корпоративного договора (ст.67.2 ГК).
Могут быть и более изощренные схемы, основанные на перекрестном владении акциями (долями), когда фактический контроль над активами переходит к менеджерам. Пример: должник владеет 10% акций компании А, компания А владеет 100% акций компании Б, компания Б владеет 90% акций компании А. Вопрос: кто фактически владеет компаниями А и Б, в которые были выведены активы должника, кто контролирует принадлежащие этим компаниям активы?
В нашей практике был случай, когда активы завода были выведены в созданные на базе его имущества три ООО, а реальный контроль над выведенными активами оказался в руках владельца 0,01% доли в одном из этих ООО.
Такая процедура используется, только если у компании есть ценные активы, которые могут быть интересны потенциальным покупателям. В реальной жизни таких ситуаций мало — обычно к процедуре банкротства компании подходят уже полностью «опустошёнными»: все ценные активы заблаговременно выводятся менеджментом или акционерами компании, рассказывает адвокат, партнёр J&S Legal counsels and trustees Константин Ерохин. «Соответственно, замещать, как-правило, нечего», — добавляет он.
Обычно замещение активов происходит при банкростве крупных компаний — строительных компаний, девелоперов, промышленных холдингов, отмечает юрист.
Вс разбирался с процедурой замещения активов должника — новости право.ру
На собрании кредиторов «Ямалстройгаздобычи» решение не проводить торги по реализации имущества должника посредством публичного предложения.
Вместо этого кредиторы решили провести процедуру замещения активов путем создания акционерного общества «ЯСГД-Агро», 100% акций которого будут принадлежать должнику, с уставным капиталом в размере 150 млн руб., поделенным на 150 300 обыкновенных именных бездокументарных акций.
В качестве взноса в уставный капитал подлежало передаче имущество должника. Кроме того, кредиторы решили, что в случае выявления иного имущества должника оно подлежит передаче новообразованной компании также в рамках процедуры замещения активов.
Ряд конкурсных кредиторов должника оспорил это решение в судебном порядке (дело № А40-65282/2014).
Три инстанции указали, что процедура замещения активов направлена на сохранение бизнеса должника для продолжения деятельности.
При этом реализация акций вновь созданного общества при замещении активов должна иметь больший экономический эффект по сравнению с продажей имущества должника по частям в конкурсе.
Суды отметили, что продажа имущества должника на первоначальных и повторных торгах не состоялась ввиду отсутствия заявок потенциальных покупателей, в связи с чем сочли, что передача данного имущества в дочернее общество и продажа соответствующих акций будет для должника более выгодной, чем продолжение реализации самих активов в рамках публичного предложения. По мнению судов, заявители не доказали, что оспариваемые решения приведут к продаже имущества по более низкой цене.
Кредиторы с такими выводами судов не согласились и обратились в ВС. В своей жалобе они указывают, что переданные вновь созданному обществу активы не являются имущественным комплексом.
Земельный участок сельскохозяйственного назначения и дебиторская задолженность не связаны между собой и потому не могут быть использованы с единой предпринимательской целью, в связи с чем отсутствуют основания для замещения активов должника.
Кодекс ПЧСД: Предотвращение вывода прибыли и активов из общества
Неотъемлемыми и ключевыми правами акционеров являются права на часть прибыли и долю имущества при ликвидации общества (подробно об этом Кодекс ПЧСД: Права акционеров).
Любые нарушения, ведущие к занижению прибыли общества и выводу из него активов, являются результатом плохого корпоративного управления и самым негативным образом сказываются на акционерном капитале.
Ни миноритарные, ни мажоритарные акционеры не смогут получить достойную оценку акций, так как теряется смысл инвестирования в акции подобных компаний со стороны широкого круга инвесторов.
В целом на сегодняшний день российское акционерное законодательство сформировано и содержит нормы, защищающие права миноритарных акционеров, однако трактовка этих норм судами, а также поведение контролирующих органов позволяет мажоритарным акционерам лишать остальных акционеров их имущества. Именно мажоритарные акционеры выбирают в совет директоров общества представителей, которые не только назначают менеджмент и контролируют его деятельность, но и служат орудием для проведения экономически невыгодных обществу сделок в пользу мажоритарного акционера или третьих лиц.
Спектр инструментов присвоения прибыли или ее части, а также имущества общества, очень широкий.
Здесь и заключение невыгодных сделок, и вывод активов из акционерного общества в пользу дружественных менеджменту фирм, и раздувание затрат и многое другое.
Поэтому ПЧСД для целей пресечения подобных практик должен хорошо разбираться в нюансах основных схем вывода прибыли и активов из общества. В то же время, необходимо отличать умышленные недобросовестные действия от ошибочных.
В соответствии с п. 2 ст. 141 Закона о банкротстве 2002 г. замещение активов должника в ходе конкурсного производства проводится так же, как и в ходе внешнего управления, то есть в порядке и на условиях, которые определены п. 2 — 6 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. Такая отсылка к ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. не учитывает особенностей конкурсного производства, порождает немало вопросов и создает трудности для практического применения замещения активов.
С одной стороны, единственным основанием для проведения замещения активов в ходе конкурсного производства Закон о банкротстве 2002 г. указывает решение собрания кредиторов. С другой — согласно п. 2 ст. 126 данного Закона с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя, иных органов управления и собственника имущества должника — унитарного предприятия. Исключение — полномочия органов управления должника, уполномоченных в соответствии с учредительными документами принимать решения о заключении крупных сделок.
Очевидно, что внесение имущества должника в уставный капитал одного или нескольких ОАО при замещении активов должника является крупной сделкой. Следовательно, в зависимости от стоимости имущества решение об одобрении такой сделки должно приниматься либо членами совета директоров (от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества), либо общим собранием акционеров (более 50%).
Недостатки и достоинства процедуры банкротства
Такая процедура, как замещение активов, как и любая другая, имеет как свои достоинства, так и недостатки. К достоинствам, в первую очередь, относится то, что включение собственности в уставной капитал производится куда более быстрыми темпами, чем если бы оно реализовывалось через торги. Кроме того, при замещении активов вероятность того, что собственность будет продана подставным лицам, очень низкая. К недостаткам этой процедуры относятся некоторые сложности ее проведения, схема только кажется простой, на самом деле у нее достаточно много нюансов, если их не учесть, то процедура может затянуться. В основном, эти проблемы связаны с несовершенством закона в его нынешнем виде, в нем не прописаны некоторые ситуации, не учет которых может привести к серьезным проблемам банкрота. Например, если созданная обществом собственность неожиданно будет включена в уставной капитал другого юлица, это приведет к моментальному снижению рыночной стоимости акций. А это, в итоге, приведёт к тому, что обанкротившееся предприятие не сможет реализовать акции по их рыночной стоимости, и в итоге должник не сможет в полной мере рассчитаться с займодателями.
О предупреждении банкротства
В ФЗ №127 точно прописано, что необходимо делать для предупреждения банкротства. Например, при возникновении первых признаков (предбанкротном состоянии), таких, как просрочка платежей или серьёзные убытки, соответствующие сведения должны быть занесены в ЕФРС о банкротстве.
После внесения компании в реестр организация-должник, опять же согласно законодательству, должна действовать исключительно в интересах и согласно требованиям займодателя. То есть, руководство компании не должно осуществлять действий, которые могли бы неблагоприятно сказаться на финсостоянии должника. Такое же требование и к учредителям должника как унитарного предприятия.
Любой учредитель обязан всяческим образом способствовать предотвращению банкротства организации. Кроме того, в ст. 31 ФЗ №127 есть информация о так называемой санации, или финпомощи оказываемой займодателями или иными лицами для обеспечения выполнения должником его финобязательств. Процедура санации осуществляется исключительно на возмездной основе, для этого между займодателем и должником заключается соответствующее соглашение и подписывается договор. По условиям договора банкрот на возмездной основе принимает на себя обязательства в пользу займодателя или иных лиц, которые предоставляют помощь. Благодаря этой процедуре у должника появляется возможность в полной мере или хотя бы частично восстановить свою платёжеспособность. По большому счету, санация представляет собой выдачу “кредита ради кредита”, но несмотря на это, такой инструмент является очень востребованным среди компаний-должников.
Чем можно заменить продажу имущества
Иногда можно избежать продажи имущества должника через процедуру реструктуризации. Реструктуризация предполагает изменение условий долгового обязательства между кредитором и должником, чтобы обеспечить более удобные условия для погашения долга. Это может включать пересмотр графика платежей, снижение процентной ставки или даже частичное списание долга.
Реструктуризация может проводиться как добровольно, по соглашению между кредитором и должником, так и на основании решения суда. Если должник обращается в суд с ходатайством о реструктуризации, то кредиторы должны будут высказаться по поводу такого ходатайства и участвовать в процедуре.
В некоторых случаях реструктуризация может быть более выгодной для кредиторов, чем продажа имущества должника. Поэтому, если долги не являются критическими, стоит рассмотреть возможность реструктуризации. Однако решение о проведении реструктуризации или продаже имущества должника принимается в каждом конкретном случае индивидуально, и необходимо учитывать все обстоятельства дела.
Какое имущество нельзя отнять у банкрота?
По российскому законодательству, в процессе банкротства некоторые виды имущества могут быть защищены и не подлежат отчуждению или продаже для погашения долгов. Например:
- Жилое помещение, в котором должник проживает. Однако это не распространяется на дополнительные жилые помещения, не являющиеся основным местом жительства, а также на коммерческую недвижимость.
- Основные средства, необходимые для осуществления профессиональной деятельности, например оборудование, инструменты, транспортные средства, медицинское оборудование, используемые должником в своей работе.
- Средства индивидуализации юридического лица, такие как название, товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование и др.
- Имущество, необходимое для удовлетворения основных потребностей должника и его семьи, например одежда, продукты питания, мебель и др.
- Личные вещи, не имеющие ценности для других лиц, например семейные фотоальбомы, письма и т. д.
- Имущество, находящееся в залоге у кредитора, может быть отчуждено только при согласии залогодателя.
- Имущество, защищенное по решению суда, например в случаях наличия наследства, супружеских долей, права собственности на долю в общем имуществе и др.
Краткий курс о замещении активов
Начнем с того, что при банкротстве проводится санация — меры, принимаемые собственником имущества должника — унитарного предприятия, учредителями (участниками) и кредиторами должника и иными лицами в целях предупреждения банкротства и восстановления платежеспособности должника, в том числе на любой стадии рассмотрения дела о банкротстве (ст. 2 Закона о банкротстве ).
Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».
Процедура банкротства многоступенчата и включает в себя наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление и конкурсное производство. Причем на последних двух стадиях одной из мер по восстановлению платежеспособности либо для удовлетворения требования кредиторов является замещение активов должника (ст. ст. 109, 115, 141 Закона о банкротстве).
Суть этой процедуры состоит в том, что на базе имущества должника создается одно или несколько открытых акционерных обществ. В случае создания одного ОАО в его уставный капитал вносится имущество (в том числе имущественные права), входящее в состав предприятия и предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 115 Закона о банкротстве).
Примечание. Замещение — это процесс по передаче активов должника в созданные им акционерные общества.
Ход процедуры и основные проблемы
Согласно статье 141, «обмен» производится по аналогии с процедурой внешнего управления – в порядке и на условиях, установленных пп. 2-6 статьи 115. Этой нормой не охватывается специфика конкурсного производства, вследствие чего на деле возникает много трудностей и неясностей.
С одной стороны, единственное основание замены – это коллективное решение кредиторов. В то же время действует норма статьи 126: со дня вступления в силу судебного решения о присвоении должнику статуса банкрота полномочия руководителя, собственников имущества банкрота и других управленческих структур прекращаются.
Однако здесь есть исключение: полномочия управленческого органа, связанные с заключением существенных сделок, сохраняются. Включение имущества обанкротившейся фирмы в уставный капитал других юрлиц является крупной сделкой, поэтому решение должно быть одобрено советом директоров (25-50% балансовой стоимости собственности) или общим собранием акционеров (свыше 50%).
Получается, что одного решения кредиторов будет мало. При отсутствии решения управленческого аппарата должника о заключении крупной сделки процедура может быть оспорена.
Последствия при банкротстве юрлица
Как только внешнее управление введено все полномочия предыдущего руководства прекращаются, собственность компании перераспределяется в пользу нового главы. В течение 3 суток все штампы, печати и иные организационные ценности должны быть переданы новому начальнику. Вводится мораторий по обеспечению финобязательств банкрота. Новый управленец имеет право в полной мере пользоваться своими полномочиями, уже он решает, возможно ли проводит процедуру замещения, стоит ли избирать новых учредителей, принимает другие управленческие решения.
Как вводится данная система? – согласно ФЗ соответствующее решение должен принять арбитражный суд. Если такое решение будет принято, то как минимум 18 месяцев компанией-должником будет управлять внешний управленец. Соответствующее требование есть в ФЗ. Если решения о введении внешнего управления займодатель принял сам, то оно может быть обжаловано в соответствующем порядке в арбитражном суде. Правда, стоит отметить, если система была введена, то на период ведения судебных тяжб и рассмотрения жалоб компанией будет управлять именно внешний управляющий.
По поводу конкурсного производства
Все подробные данные касаемо конкурсного производства даны в гл. 7 ФЗ №127, согласно ст. 124 главы 7, конкурсное производство осуществляется, как только принято соответствующего решения арбитражным судом (сразу после утверждения такого решения). При этом оно может длится до 6 месяцев. Что же касается непосредственно понятия, то конкурсное производство является особой процедурой, которая применяется в отношении обанкротившейся компании, его основная задача удовлетворить все претензии займодателей в соразмерном порядке. Согласно законодательству, как только арбитраж принял решение все управленческие операции проводит специальный внешний управленец. После этого возможно проведение следующих процедур:
- Снять все назначенные в предыдущий период аресты на собственность, имущество и активы.
- Прекратить уплату процентов, неустоек и иных санкций и финобязательств.
- Прекратить действие финтайны в отношении финансов банкрота.
- Исполнительный срок выплат по необходимым платежам банкрот становится наступившим и так далее.
Однако, у конкурсного управленца появляются не только определённые права, но и обязанности, согласно статье №129 основными являются:
- Замещение активов банкрота в конкурсном порядке.
- Обеспечение сохранности активов и имущества банкрота.
- Уведомление сотрудников компании-банкрота об их увольнении.
- Передачу данных об инвентаризации и включение их в ЕФРС.
- Заключение соглашений по кредитным сделкам, которые положительным образом могут сказаться на финположении фирмы-банкрота.
- Осуществление инвентаризационных мероприятий по выявлению имеющейся собственности и активов.
- Принятия всех необходимых действий по поиску собственности, недвижимости и активов банкрота, которые находятся у посторонних лиц и так далее.
В соответствии с ФЗ конкурсный управленец имеет массу как обязанностей, так и прав. По большому счету его полномочия такие же, как и полномочиям управляющего обанкротившейся фирмы, что понятно, ведь только так можно добиться качественного управления.
Непрофильные активы банка
Финансовые организации, несмотря на значительные прибыли, получаемые в результате своей деятельности, нередко несут и существенные расходы. Например, выдача кредита под залог недвижимости — достаточно серьезное вложение. Банк рискует вообще не получить своих денег, если заемщик решит, что проще отдать квартиру или дом, чем долгие годы возвращать не только то, что взял, но еще и платить проценты. Может показаться, что в этом случае финансовая организация продаст помещение и вернут себе все потраченное, но это не совсем верно. С действительно дорогостоящими объектами редко когда возникают проблемы. Они, как правило, случаются именно с тем, что продать или сложно, или вообще невозможно. И вот в такой ситуации, на балансе банка «зависает» непрофильный актив, на который нужно тратить деньги. В противном случае его цена упадет еще ниже. Избавиться от него очень непросто. В конечном итоге в результате аукционов и торгов стоимость уменьшается до того уровня, на котором объект уже готовы приобрести. Вырученные за это деньги лишь в редких случаях окупают затраты.
Разные процедуры банкротства – разные цели продажи имущества
Реализация имущества должника традиционно проводится:
— на восстановительной стадии – внешнего управления
и/или
— на стадии «ликвидации» – конкурсного производства.
Реализация части имущества должника (и даже компании целиком) на стадии внешнего управления, наряду с такими мерами, как замещение активов, перепрофилирование или закрытие «невыгодных» производств, выпуск дополнительных акций, при условии, что такая продажа не приведет к прекращению хозяйственной деятельности, направлена на восстановление платежеспособности компании.
На стадии конкурсного производства, после официального объявления должника банкротом, процедура реализации активов преследует другую цель, а именно — получить денежные средства для соразмерного погашения требований кредиторов. По факту – освободиться от долговой нагрузки и, при желании, инвестировать сохраненные активы в новый бизнес-проект.